Respaldo y comentarios sobre proyecto de ley 268 de 2019 de Colombia

10 de junio de 2019

Señores

Congreso de la República de Colombia

Ref.: Respaldo y comentarios sobre proyecto de ley 268 de 2019  “Por la cual se regulan los Servicios de Intercambio de Criptoactivos ofrecidos a través de las Plataformas de Intercambio de Criptoactivos”

Nos dirigimos a ustedes como representantes de la Alianza Blockchain Iberoamérica con motivo para expresar nuestro respaldo sobre el proyecto de ley 258 de 2019 presentado por los congresistas Mauricio Toro, Rodrigo Rojas y Horacio José Serpa, con el cual se pretende regular por primera vez a las plataformas de intercambio de criptoactivos y cuya radicación ha sido presentada por miembros del Congreso de la República de Colombia  el pasado 8 de mayo de 2019 (el “Proyecto de Ley”). Junto con esta expresión de apoyo, nos permitimos presentar algunas recomendaciones para los debates que inician en el Congreso de Colombia para contribuir en la creación de un marco normativo que logre sus objetivos respetando las libertades individuales de los usuarios y los administradores de las entidades que brindan estos servicios.

La Alianza Blockchain Iberoamérica es una comunidad de comunidades Blockchain iberoamericanas integrada por movimientos y líderes de países como Argentina, Chile, México, Panamá, España y México, que realiza acciones para fortalecer la adopción de la tecnología Blockchain en los países de Iberoamérica tomando como base los siguientes principios: descentralización como modelo de confianza, neutralidad tecnológica y participación abierta basada en el respeto y el consenso.

A partir de esa filosofía de construcción, hemos realizado un análisis del articulado del Proyecto de Ley, y exponemos a continuación nuestras reflexiones y propuestas sobre el mismo para colaborar en la creación de un marco normativo apropiado para el desarrollo de la industria Blockchain y cripto en Colombia. Nuestros comentarios sobre versan sobre los artículos susceptibles de mejora, adhiriendo al resto del proyecto sin mayores comentarios.

Artículo 2º.

Inciso b.

La clasificación en categorías de los criptoactivos es una cuestión que sigue siendo discutida a nivel internacional con lo cual consideramos adecuado el enfoque de incluir criptoactivos por su utilidad en lugar de adoptar categorías estrictas. Sin embargo, no compartimos el uso de definiciones negativas en un contexto de rápido cambio.

En segundo lugar, estimamos correcto dejar fuera de la regulación a los criptoactivos que son empleados para representar a valores negociables puesto que los mismos ya estaría cubiertos por la normativa pertinente.

Resulta de fundamental importancia indicar en el texto de la norma que estos criptoactivos no deben ser discriminados, desde ninguna perspectiva, frente a otros medios de pago, como puede ser el efectivo, las tarjetas de créditos, el dinero electrónico, etc.

En atención a los comentarios sugerimos que el inciso b quede redactado de la siguiente manera: “Son activos digitales con susceptibilidad de ser usados como medio de intercambio o pago de bienes y servicios No son considerados como moneda de curso legal, ni divisas, ni títulos representativos de moneda de curso legal. Estos, como medios de pago, no podrán ser discriminados frente a otros instrumentos que se comporten como medios de pago; en particular, no podrán establecerse gravámenes fiscales o tributarios que impliquen una peor situación para los criptoactivos frente a otros medios de pago.”

Inciso d.

Recomendamos la inclusión del agregado sugerido en el apartado iii para limitar las actividades que se podrán incluir en el futuro dentro del marco de aplicación del proyecto de ley. En atención a ello, sugerimos que el inciso d quede redactado de la siguiente manera: “Son los siguientes servicios: i. Administración de plataformas de intercambio de criptoactivos ii. Provisión de servicios de custodia y/o almacenamiento de las criptomonedas. iii. Los servicios complementarios o análogos relacionados con los numerales i y ii, que impliquen la gestión de fondos de terceros.

No será considerado bajo ninguna circunstancia un servicio de intercambio de criptoactivos la mera actividad de desarrollo de software relacionado con estos o que haga uso de ellos para una finalidad diferente a las indicadas con anterioridad.”

Inciso c.

En este punto, y considerando los desarrollos que están teniendo lugar en la industria, recomendamos también incluir que los Prestadores de Servicios de Intercambio de Criptoactivos puedan seguir las instrucciones en materia de seguridad informática seguidas por cámaras, organizaciones y otros organismos de autorregulación que puedan dar una respuesta más rápida a los cambios que existen en la tecnología que una oficina administrativa. En atención a ello, recomendamos modificar la redacción del inciso de la siguiente manera: “Establecer y mantener un programa de seguridad informática que asegure la disponibilidad y funcionalidad de sus sistemas informáticos, protegiendo dichos sistemas y toda información sensible almacenada en los mismos, del acceso, uso y manipulación no autorizado, lo anterior de conformidad a las instrucciones que para el efecto imparta el Ministerio de Tecnologías de las Información y las Comunicaciones; alternativamente, se podrá seguir los lineamientos fijados por cámaras, organizaciones y otros organismos de autorregulación con reconocimiento internacional previa solicitud de autorización al Ministerio de Tecnologías de las Información y las Comunicaciones, la cual no será irrazonablemente denegada.”

Párrafo sin numeración.

Si bien consideramos lógica la inclusión de un régimen sancionatorio por incumplimiento a los requisitos fijados por el Proyecto de Ley a fin de asegurar su efectivo cumplimiento, no compartimos que la definición de ese régimen sea delegada a un órgano administrativo mediante una ley penal en blanco, como establece el Proyecto de Ley. En ese sentido, recordamos que las leyes penales en blanco presenten serios problemas de constitucionalidad por violar las garantías penales básicas que goza toda persona en virtud de los instrumentos internacionales de derechos humanos, como el Pacto de San José de Costa Rica del cual la República de Colombia es parte. En este caso, la gravedad de la ley penal en blanco que se pretende sancionar es extrema puesto que no se define ningún parámetro o lineamiento para que el órgano que tiene a su cargo la aplicación de este Proyecto de Ley pueda seguir a fin de establecer el marco sancionatorio. Con lo cual, sugerimos la eliminación de esta sección o su desarrollo para dar cumplimiento a la garantía penal de reserva de ley.

Artículo 6.

En línea con las consideraciones realizadas sobre el manual de seguridad informática, recomendamos incluir que si el Prestador de Servicios de Intercambio de Criptoactivos se encuentra adherido a un código de conducta, mecanismo de certificación u cualquier otro medio de autorregulación, este no debería poder ser demandado por su cliente por incumplimiento de este deber. En ese sentido, sugerimos la inclusión de la siguiente frase: “Si el Prestador de Servicios de Intercambio de Criptoactivos se encontrase adherido a un código de conducta o ha sido certificado por un mecanismo de certificación o está vinculado a cualquier otro medio de autorregulación mantenido por una cámara, organización u otro organismo de autorregulación con reconocimiento internacional, no será responsable por los daños y perjuicios sufridos por su cliente bajo supuestos incumplimientos al deber de información bajo los términos de la presente ley, sin perjuicio de las sanciones que pudieran caberle a la entidad bajo el régimen de autorregulación al que estuviese adherido.”

Parágrafo primero.

A efectos de permitir el ingreso de nuevos jugadores a la industria, el costo de este arancel no debería prohibitivo y no debería superar el costo del arancel exigido para la registración de una sociedad comercial en la República de Colombia.

Por otro lado, y siguiendo la corriente internacional de fomentar el ingreso de nuevas compañías al mercado, sugerimos la introducción de un régimen de sandbox para que las entidades que quieran convertirse en Prestadores de Servicios de Intercambio de Criptoactivos puedan ir, gradualmente, dando cumplimiento a los requisitos fijados por el Proyecto de Ley así como también para puedan hacer frente a otros actores ya instalado en el mercado colombiano que, aprovechando su posición dominante, podrían limitar la competencia.

Artículo 9.

Si bien compartimos la preocupación para prevenir el lavado de activos y financiamiento del terrorismo, lo cual es una problemática internacional, creemos que deben hacerse ciertas modificaciones en el artículo para alcanzar un correcto balance. En primer lugar, las medidas a ser adoptadas deben limitarse a estos dos delitos y no de forma genérica como se menciona en la primera línea; ello liberará de una carga de vigilancia a los Prestadores de Servicios de Intercambio de Criptoactivos para que se puedan concentrar en un ámbito específico y permitirá ofrecer precios más competitivos para los ciudadanos que usan de forma legítima a los criptoactivos al tener que dedicar recursos únicamente a ciertos supuestos específicos. Asimismo, recordamos que, en materia de industrias digitales, debe priorizarse el ejercicio de las libertades individuales por encima de cualquier actividad que pueda ser considerada como censura previa. Esto de ninguna manera implica que los Prestadores de Servicios de Intercambio de Criptoactivos no puedan colaborar con las autoridades judiciales y las fuerzas de seguridad para la investigación de delitos pero esto deberá ser realizado caso por caso y ante pedido con las formalidades legales, esencialmente orden judicial.

Por otro lado, las medidas a ser implementadas no deben ser tales que impliquen la necesidad de introducir modificaciones en el software sobre el cual los criptoactivos funcionan, lo cual es casi imposible por la naturaleza distribuida de estas, sino que tienen ser posibles de ser cumplidos exclusivamente del lado de los Prestadores de Servicios de Intercambio de Criptoactivos para evitar entorpecer el desarrollo de tecnologías que permitan el uso de monedas digitales así como tampoco se incurra en una violación a las libertades individuales y el derecho a la privacidad financiera.

En virtud de esto, recomendamos reformular el artículo de la siguiente manera: “Los Prestadores de Servicios de Intercambio de Criptoactivos deben adoptar medidas para detectar y prevenir actividades de lavado de activos y financiamiento del terrorismodelictivas. Para este objeto, los Prestadores de Servicios de Intercambio de Criptoactivos deben adoptar un sistema de prevención de lavado de activos y financiación del terrorismo definido por la autoridad correspondiente; de ninguna manera estas medidas podrán implicar la introducción de cambios sobre el protocolo informático bajo el cual funcionan los criptoactivos por su imposibilidad material de ser llevadas a cabo ni podrán afectar los derechos fundamentales de los tenedores de cripto activos. El Gobierno Nacional reglamentará la materia dentro de los seis (6) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente Ley.”

Artículo 10.

No tenemos comentarios sobre la redacción del artículo y remitimos a los comentarios realizados al artículo 6. Fuera de ello, consideramos que debería incluirse una limitación legal de responsabilidad para los fallos del registro distribuido por causas ajenas al Prestador de Servicios de Intercambio de Criptoactivos.

Artículo 11.

Siguiendo la tendencia internacional en materia de seguridad informática, principalmente con el Reglamento General de Protección de Datos Personales en Europa, recomendamos la adopción del principio de responsabilidad proactiva en lugar de seguir un principio de registro o presentaciones periódicas. En atención a esto, proponemos la reformulación del artículo de la siguiente manera: “Los Prestadores de Servicios de Intercambio de Criptoactivos deben documentar presentar a la Autoridad de Inspección, Vigilancia y Control correspondiente, un informe anual evaluando la disponibilidad, funcionalidad e integridad de los sistemas informáticos utilizados para la prestación de los Servicios de Intercambio de Criptoactivos, identificando los riesgos informáticos relevantes; ante pedido de la autoridad de aplicación deberá presentar esa documentación para su evaluación y evaluando la política de seguridad informática del Prestador de Servicios de Intercambio de Criptoactivos”.

Artículo 14.

Sugerimos la inclusión de un periodo de adaptación entre la situación actual y el pleno cumplimiento del proyecto de ley para permitir a los miembros del ecosistema la realización de los ajustes necesarios. En línea con esto, sugerimos la inclusión del siguiente texto: “Los Prestadores de Servicios de Intercambio de Criptoactivos podrán operar o continuar operando, según corresponda, desde la sanción de la presente ley. La falta de dictado de la normativa reglamentaria relacionada con la presente ley libera al Prestador de Servicios de Intercambio de Criptoactivos de la obligación de cumplir con el requisito fijado por esta ley”.

Quedamos a vuestra disposición para cualquier aclaración o explicación que fuese necesaria sobre las propuestas que les remitimos por esta vía y esperamos que nuestro aporte se de utilidad para contribuir a la generación de un marco regulatorio apropiado que promueva la innovación al mismo tiempo que se proteja las libertades individuales de los particulares.

Saludamos atentamente,